La Cassazione smentisce i giudici del caso Eluana Englaro

Afferma il prof. Alberto Gambino, Ordinario di Diritto civile

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ROMA, mercoledì 17 settembre 2008 (ZENIT.org).- La sentenza della Corte di Cassazione sulla vicenda del testimone di Geova, che si è visto rigettato il ricorso relativo ad un caso di rifiuto di trattamento (trasfusione) per motivi religiosi sembra in aperta contraddizione con il precedente orientamento relativo al caso di Eluana Englaro.

Abbiamo chiesto un commento al prof. Alberto Gambino, Ordinario di Diritto privato all’Università Europea di Roma.

Cosa dice esattamente questa nuova decisione della Corte di Cassazione?

Prof. Alberto Gambino: La sentenza n. 23676 del 15 settembre 2008 afferma che il dissenso alla cura deve essere attuale ed espresso dal paziente in modo inequivoco ed informato.

Cosa significa questo rispetto al caso Eluana?

Prof. Alberto Gambino: Significa che ci troviamo davanti ad un orientamento differente, peraltro in armonia con le decisioni precedenti al caso Englaro. Non basta un generico dissenso ad un trattamento espresso in condizioni di piena salute, ma occorre riaffermarlo puntualmente in una situazione di pericolo di vita.

Si è detto che anche qui c’è però un richiamo alla possibilità di delegare il consenso.

Prof. Alberto Gambino: Sì è vero, la Corte ritiene che, oltre al paziente, il dissenso possa essere espresso da un altro soggetto da lui stesso indicato quale rappresentante ad acta, che in tale veste avrebbe il potere di confermare il dissenso all’esito dell’informazione da parte dei medici.

Dunque c’è qui una somiglianza con il caso Englaro…

Prof. Alberto Gambino: No, le due vicende divergono, riferendosi la decisione relativa al caso del testimone di Geova alla necessità che al rifiuto si accompagni un’indicazione esplicita circa il rappresentante, mentre nel caso Englaro il rifiuto, ricavato anche da presunzioni e testimonianze, è attuato da un rappresentante-tutore nominato dai giudici. Certamente la previsione di un rappresentante è problematica anche perché è la stessa sentenza a indicare i limiti per la legittimità di un dissenso al trattamento.

In che senso?

Prof. Alberto Gambino: Nel senso che è la Cassazione stessa ad affermare che la validità di un consenso preventivo ad un trattamento sanitario è esclusa in assenza della doverosa, completa, analitica informazione sul trattamento stesso, e, d’altro canto, l’efficacia di uno speculare dissenso ‘ex ante’, privo di qualsiasi informazione medico terapeutica “deve ritenersi altrettanto impredicabile – sono espressioni della Cassazione – sia in astratto che in concreto, qualora il paziente, in stato di incoscienza, non sia in condizioni di manifestarlo pienamente”. Il che mi pare difficilmente conciliabile con la precedente previsione del rappresentante ad acta.

E’ in grado questa sentenza di incidere sul caso Eluana?

Prof. Alberto Gambino: Da un punto di vista giurisdizionale certamente no, perché questa sentenza di Cassazione si riferisce ad un’altra vicenda, mentre per il caso Englaro rimane intatta l’impostazione data dai giudici del caso, che è riassumibile nell’aver introdotto per sentenza la figura del testamento biologico presunto, che opera come esimente del reato di omicidio.

Nessun riflesso neanche sul ricorso della procura contro la sentenza di autorizzazione del distacco del sondino della Corte d’appello di Milano?

Prof. Alberto Gambino: Il ricorso chiede alla Cassazione di verificare che la Corte d’Appello di Milano abbia applicato correttamente i pur inaccettabili principi già definiti dalla Cassazione del caso Eluana, valutando che nel caso vi sia irreversibilità della condizione vegetativa del paziente e attendibilità della ricostruzione per presunzioni della sua volontà. E dalle notizie che giungono sembra che sia soprattutto il tema dell’irreversibilità dello stato vegetativo ad essere al centro del ricorso della Procura. Certamente però la sentenza del caso del testimone di Geova apre un conflitto di orientamento con il caso Englaro e si ricolloca nel solco dei precedenti orientamenti della Cassazione.

Con quali conseguenze?

Prof. Alberto Gambino: Ci sarebbe davvero di che riflettere se la sentenza di sospensione del sostentamento della Englaro fosse attuata in forza di un orientamento giurisprudenziale del tutto minoritario e sporadico, trattandosi di una questione relativa alla vita e alla morte di un essere umano.

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ZENIT Staff

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