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Il diritto tra politica ed etica

ROMA, sabato, 15 novembre 2008 (ZENIT.org).- Pubblichiamo di seguito il testo dell’intervento pronunciato dal prof. Ottavio De Bertolis, S.I., della Pontificia Università Gregoriana in occasione del Convegno dal titolo “La Costituzione Repubblicana. Fondamenti, principali e valori, tra attualità e prospettive”, tenutosi a Roma dal 13 al 15 novembre e organizzato dall’Ufficio per la pastorale universitaria del Vicariato diocesano.

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Le geometrie giuridiche e il loro presupposto

Non è possibile sottovalutare, in un congresso di giuristi che celebrano il 60° anniversario della Costituzione italiana, l’apporto di Kelsen alla nostra concezione del diritto. Nonostante le nostre riserve o le nostre obiezioni, anche noi, come il giurista praghese ci insegna, ci occupiamo “del diritto come è, senza legittimarlo come giusto o squalificarlo come ingiusto; […] del diritto reale e possibile e non già del diritto giusto”[1]. Così ci hanno insegnato a scuola, e così molto probabilmente riteniamo debba essere, anche se ci rendiamo conto che i problemi aperti con questa interpretazione sono probabilmente più numerosi di quelli che con essa risolviamo. Tuttavia sono rinviati ad un altrove non giuridico, in un certo senso rimossi dall’orizzonte nel quale vogliamo rimanere, e questo ci legittima a rimanere all’interno della nostra teoria pura del diritto, la quale, nella sua avalutatività, ci permette di “conoscere esclusivamente e unicamente il suo oggetto”[2].

In questa sorta di operazione chirurgica, che separa dal corpo sociale considerato nel suo complesso il cervello che preside all’elaborazione delle regole che presiedono la sua esistenza, o, se preferiamo, l’hardware del computer sociale da coloro che lo utilizzano, troviamo la possibilità di elaborare una dottrina pura del diritto: tuttavia procedendo in tal modo, ossia evitando di impegolarci in considerazioni morali, cioè non giuridiche[3], è inevitabile ridurre il diritto al potere e con ciò perdere il senso stesso della politica. Essa, giocata nei vari livelli istituzionali, coincide con la mera volontà del legislatore, vero mortal god[4]: ma, se la volontà del legislatore è legge a se stessa, lo Stato di diritto, la grande elaborazione dottrinale dell’Ottocento tedesco proseguita nella dottrina del costituzionalismo, diviene semplicemente il diritto dello Stato[5]. Le conseguenze possono essere pesanti: un vero “nichilismo giuridico”[6], nel quale la politica decade puramente a prassi, pragmatismo volto alla conservazione e gestione del potere ai vari livelli[7]. Come sarà allora possibile chiedere senso dello Stato ai parlamentari, ai giudici, agli stessi cittadini, se lo Stato ha perduto ogni senso?[8] Questa è l’implosione alla quale inevitabilmente giungiamo, e probabilmente alla quale siamo già giunti, proprio estremizzando la “dottrina pura del diritto” e la sua metodologia. Così, se il sistema è valido soltanto perché le sue leggi sono state elaborate secondo i meccanismi propri delle “norme sulla produzione” disciplinate dalla Costituzione, se la nostra attenzione è coartata solamente dal meccanismo di quella suprema machina machinarumche è lo Stato, il diritto rimane pura procedura, proprio come la sua scienza è pura dottrina. E ogni procedura non si giustifica da sé: un pro-cedere, che etimologicamente significa un “andare avanti”, richiede un senso, cioè pone il problema dei fini, che rientrano così a pieno diritto nella riflessione giuridica e lato sensu politica, non per una ideologica etica o religiosa abbracciata, ma per interno dinamismo logico. Questo nonostante ogni sforzo, questo sì ideologico, volto ad esorcizzarli.

Così alcuni ritengono di esorcizzare il problema etico dall’ambito del diritto ricordando, e in effetti con ragione, che “i principi stabiliti dalla Costituzione non sono certo diritto naturale. Essi, al contrario, rappresentano il massimo atto d’orgoglio del diritto positivo, in quanto costituiscono il tentativo di «positivizzare» quel che, per secoli, si era considerato appannaggio del diritto naturale, appunto: la determinazione della giustizia e dei diritti umani. La Costituzione infatti, per quanto trascenda il diritto legislativo, non si colloca in una dimensione indipendente dalla volontà creatrice degli uomini e non precede quindi l’esperienza giuridica positiva”[9]. In realtà, il diritto legislativo, come è chiamato da Zagrebelski, richiede un fondamento, proprio come una geometria richiede degli assiomi di partenza.

E’ noto infatti che proprio la distinzione rigorosa della forma (giuridica) dal contenuto (giuridico), ossia la “dottrina pura del diritto” nella cui prospettiva ci poniamo, conduce a una scienza del diritto che potrebbe paragonarsi, secondo Kelsen, a una geometria del fenomeno giuridico totale (eine Geometrie der totalen Rechtserscheinung), a una scienza delle forme senza contenuto (Formen ohne Inhalt)[10]. Ma le “geometrie legali”, come ogni geometria, euclidea o no, e in generale come ogni sistema di concetti autoreferente, more geometrico demonstrabilis, richiede un’intelligenza dell’assioma, o degli assiomi di partenza[11]. Infatti nessuna scienza – e quindi neanche quella del diritto – può essere verificata o falsificata rimanendo all’interno del suo presignato orizzonte[12]: così il diritto, come ogni scienza, rinvia ad un altro fuori di sé. Detto “altro” non è lo Stato, che non rappresenta affatto un “fuori di sé” rispetto all’ordinamento giuridico, è invece la comunità: il diritto è così sottratto al meccanismo del potere, alle procedure ed al pragmatismo, e affondato piuttosto in quei valori diffusi presenti in una società, che supportano le norme che lo Stato esprime, e rendono l’ordinamento giuridico, ancora secondo la lezione di Kelsen stesso, non sono valido, ma anche efficace[13].

Va infatti ricordato che l’efficacia, l’osservanza delle leggi in quanto percepite come doverose o buone o giuste, comunque colte in una dimensione metalegislativa, se vogliamo lato sensu morale, rientra pienamente nella stretta concezione positivistica del diritto. Nonostante tutto, se è vero che la Costituzione non precede l’esperienza giuridica positiva, dobbiamo, con Kelsen, ammettere che l’esperienza positiva non nasce dal nulla e non si appoggia sul nulla: l’efficacia, condicio per quam della stessa validità del sistema, ce lo rivela.

L’ordinamento giuridico tra validità ed efficacia

Possiamo dire che l’ordinamento giuridico è paragonabile ad una ragnatela, le cui trame sono i percorsi geometrici delle leggi, la loro conformità alla norma fondamentale, la loro posizione in conformità alle norme sulla produzione, in quel sistema articolato sopra-statale, statale e infra-statale che è ormai il nostro. La ragnatela tuttavia si poggia su dei punti-forza che non sono più la ragnatela, ma la sorreggono, e al di fuori dei quali la ragnatela non esiste né può esistere. Questi sono i presupposti dell’ordinamento giuridico come tale, e dunque anche delle Costituzioni come diritto positivo, che lo Stato non può garantire, come vedremo. Lo Stato-apparato infatti può garantire solo il potere, o la coazione: ma uno Stato democratico deve, a pena di non essere più se stesso, garantire un’osmosi continua tra governanti e governati che sarebbe illusorio considerare garantita solo per mezzo della rappresentanza politica, cioè aborrisce il semplice poggiarsi sul potere. Perché lo Stato di diritto sia tale, occorre quindi che il suo diritto rispecchi i fondamenti valoriali di una società, o comunità. E questo non è un discorso teologico o morale, ma puramente laico: rimaniamo all’interno di un paradigma puramente secolare ed immanente del diritto[14], quello proprio della nostra tradizione occidentale cristiana[15].

Proprio all’interno di questa storia, superando l’unitarietà dell’antica christianitas, si è sviluppato lo Stato moderno come “organismo di potere politico per la salvaguardia dei diritti e delle libertà naturali e pre-statali dei singoli […] nel riferimento alla libera personalità singola e autodeterminata dell’individuo”[16]. D’altra parte, rimanendo proprio in questa prospettiva di radicale secolarizzazione propria della nostra tradizione, è ben vero che “il nostro specifico ordinamento occidentale liberal-democratico è cresciuto in simbiosi e dialettica con uno specifico ordinamento morale”[17], pur senza mai coincidere con esso, proprio per la distinzione, già evangelica, tra le cose di Dio e le cose dell’uomo. Nella storia degli ordinamenti giuridici moderni la secolarizazione, paradossalmente, non è – come piacerebbe ad alcuni oggi – la rimozione o la progressiva insignificanza del religioso, ma “un’inserzione all’interno del diritto civile positivo di idee teologiche”[18]: l’etica viene inclusa nel diritto pienamente da Pufendorf e Spinoza, ma lo è già in Hobbes e Leibniz, fino a quando, con Rousseau, la virtù diviene “espressione non più di una teologia o di una filosofia morale ma della coscienza eretta a religione civica”[19]. A questo punto, assimilata la morale al diritto, rimane il diritto come sistema puramente autoreferenziale: di qui la necessità di trovare, all’interno stesso dell’ordinamento dello Stato, tutela al suddito, ormai solo – tramontata con le codificazioni di Napoleone[20] l’antica pluralità degli ordinamenti giuridici – ed esposto al potere onnicomprensivo e sovrano. Così le “elaborazioni dei diritti dell’uomo, costituzionalismo, primato della legislazione sono i grandi frutti di questa stagione ma all’interno del rafforzamento dello Stato”[21].

Sembrerebbe che ogni volta che l’ordinamento giuridico, cioè lo Stato, ha definito il proprio ambito, abbia sempre sentito la necessità di giustificarlo: e così la Costituzione, come Grundnorm, giustifica, com’è noto, la “piramide a gradini” del nostro ordinamento giuridico. Così la Costituzione, pur essendo, come osserva Zagrebelski che prima abbiamo citato, puro diritto positivo, e non diritto naturale – anche se di fatto positivizza anche istanze proprie di diritto naturale secondo la ricostruzione storica velocemente prima tentata – di per sé, e proprio secondo Kelsen, “non vale come norma giuridica positiva, perché non è prodotta nel corso del procedimento del diritto; essa non è posta, ma presupposta come condizione di ogni posizione del diritto, di ogni procedimento giuridico positivo”[22]. Lo Stato presuppone un ubi consistam: tramontata l’antica unità sacrale-politica del mondo, cioè col venire meno dell’idea del sacro romano impero, a questa subentrò, nel bene e nel male, l’idea di nazione: ma l’individualismo proprio della concezione occidentale dei diritti dell’uomo ha emancipato anche dall’idea di nazione, e rimane il problema di garantire la libertà del singolo senza un vincolo unificatore dei singoli preesistente a questa libertà[23]. La Costituzione è un testo di partenza, e fonda l’unità logica del sistema. Ma, testo anch’esso legislativo, tuttavia non posto ma presupposto, richiede un fondamento ulteriore, proprio come esso stesso è stato presupposto a fondamento delle altre fonti del diritto.

Il diritto vive di presupposti che non può garantire

E’ quindi pienamente giustificata l’affermazione di E.W. Böckenförde, per la quale “lo Stato liberale, secolarizzato, vive di presupposti che esso di per sé non può garantire”[24]. E questo legame precedente non è dato, come alcuni temono[25], dalle Chiese o dal cristianesimo di modo tale che tra le Chiese, e segnatamente la Chiesa cattolica, e lo Stato verrebbe a delinearsi una sorta di asimmetria[26], per la quale l’equilibrio sarebbe sbilanciato a sfavore dello Stato come bisognoso di fondamento, di contro alla maestà autoreferente del Papato o delle pretese veritative delle religioni: non è vero, semplicemente, che cercare un legame unificante precedente le libertà costituzionali “corrisponde a un’idea di democrazia protetta, a sovranità limitata”[27]. Piuttosto, con le parole del costituzionalista tedesco, ne deriva che il diritto si rivela come “una mediazione tra politica ed etica, dove l’etica è intesa come l’ambito complessivo di ciò che nella società è l’ethos effettivo, che a sua volta può venire formato da fonti diverse (il mito, la religione, la Rivelazione cristiana, l’autonoma etica della libertà”[28]. Esso si dà in una sua relativamente continua ridefinizione, rimanendo quindi realtà tutta umana e secolare: mediazione continua tra entrambi i fronti, e quindi irriducibile alla pura politicità ovvero alla semplice eticità, come del resto la storia della civiltà europea dimostra. E così celebrare la Costituzione non può essere un esaltare o idolatrare un testo, per quanto nobile, ma rinvenirne le ragioni nella società, ragioni che sempre richiedono di essere riscoperte nella loro vivacità.

Vi è dunque un circolo virtuoso tra diritto, etica e politica, che continuamente si rinviano, e mai si escludono. La “norma ad una dimensione”[29], cioè la giuridicità ridotta a pura espressione positiva e privata di ogni aggancio morale, diviene inevitabilmente totalitaria: questo è il fenomeno speculare, tipicamente occidentale, contrapposto al fondamentalismo islamico, dove invece la legge morale e religiosa viene a sostituire quella civile. Due manifestazioni di uno stesso problema, che nella sua radice si rivela come l’avere concepito il rapporto tra diritto, etica e politica come di esclusione reciproca, e non di rinvio. Così i nuovi possibili totalitarismi sono da un lato, nel nostro mondo, l’onnipotenza e la pervasività del diritto, e la ricostruzione antropologica della natura umana nella nascita, morte, sessualità, che essa determina, e i vari fondamentalismi religiosi, che fanno di Dio un instrumentum regni.

La riflessione avviata in questo 60° anniversario della carta vuole dunque essere un ripensare il fondamento della convivenza civile: non per trovarlo una volta per tutte o per fare scendere gli dèi sulla terra, ma nel continuo ridefinirsi dei problemi come inevitabilmente si danno nella nostra esperienza di mortali, contro ogni possibile dogmatismo, di parte clericale ma anche laica. La Costituzione non è i Dieci Comandamenti, un testo sacro o intoccabile: è invece una fonte del senso della nostra società.

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[1] H. Kelsen, Reine Rechtslehre. Einleitung in die rechtswissenshaftliche Problematik, trad. it. a cura di R. Treves, Lineamenti di dottrina pura del diritto [1952], Torino 1977, 59.

[2] H. Kelsen, Reine Rechtslehre, cit., 47.

[3] Non già che H. Kelsen desiderasse questo, tutt’altro: “Importa qui anzitutto liberare il diritto da quel legame per cui è sempre stato unito alla morale, cioè debba essere buono. Con ciò naturalmente non si vuole certo mettere in dubbio l’esigenza che il diritto debba essere morale, cioè debba essere buono. […] Si respinge solamente la concezione per cui il diritto come tale faccia parte integrante della morale”, H. Kelsen, Reine Rechtslehre, cit., 56.

[4] Th. Hobbes, Leviathan, Chicago 1952, 100. Lo Stato è un vero “dio mortale”, e l’assolutezza del principe legibus solutus ricalca e traduce l’assolutezza divina. Siamo agli inizi della secolarizzazione, che affonda le proprie radici nell’universo teologico medievale.

[5] “Stato di diritto” è lo Stato che agisce secondo le regole che lui stesso ha posto nella sua sovranità (in der Weise des Rechts, secondo la nota formula di F.J. Stahl): ma se le pone, è e rimane libero di porle altrimenti, o di non porle, non avendo nessun freno al proprio potere, che non sia meramente formale, come la divisione dei poteri o altri meccanismi puramente interni al sistema. Del resto, questa è anche la conclusione alla quale giungeva G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, Darmstadt 19603, 613, cit. in M. La Torre, Disavventure del diritto soggettivo. Una vicenda teorica, Milano 1996, 30. Così C. Schmitt, Römischer Katholizismus und politiche Form, Stuttgart 19843, 41: “Jede Ordnung ist eine Rechtsordnung und jeder Staat ein Rechtstaat”, cit. in M. La Torre, Disavventure del diritto soggettivo, cit., 30.

[6] Secondo quanto ci ha insegnato N. Irti, Nichilismo giuridico, Roma-Bari 2004.

[7] Cfr. N. Irti, La tenaglia. In difesa dell’ideologia politica, Roma-Bari 2008.

[8] La domanda è posta acutamente da N. Irti, Nichilismo giuridico, cit., 11.

[9] G. Zagrebelski, Il diritto mite, Torino 1992, 155.

[10] A. Falzea, Introduzione alle scienza giuridiche. Il concetto di diritto, Milano 2008, 70.

[11] Sul punto, rinvio all’opera di F. Gentile, Intelligenza politica e ragion di Stato, Milano 1984.

[12] Cfr. G.R. Bacchin, Anypotheton, Roma 1975, 288.

[13] H. Kelsen, Lineamenti, cit., 101: “Un ordinamento giuridico deve perdere la sua validità di fronte alla realtà che cessa di corrispondergli fino a un certo grado. La validità di un ordinamento giuridico […] si trova pertanto in un sicuro rapporto di dipendenza col fatto che il comportamento reale di questi uomini corrisponde all’ordinamento giuridico, o anche, come si suol dire, alla sua efficacia”. Ancora H. Kelsen, La dottrina pura del diritto, Torino 19753, 241, aggiunge: “l’efficacia è condizione nel senso che un ordinamento giuridico, considerato come totalità, ed una singola norma giuridica non possono più considerarsi validi, quando cessano di essere efficaci”.

[14] Il che significa che facciamo esattamente quel che ha fatto Graziano a suo tempo, inventando il diritto canonico, distinguendolo cioè dalla morale e dalla teologia con cui era confuso nel primo millennio: com’è noto, questa è la tesi di H.J. Berman, Law and Revolution. The Formation of the Western Legal Tradition [1983], trad. it. di E. Vianello, Diritto e rivoluzione.Le origini della tradizione giuridica occidentale, Bologna 1998.

[15] Cfr. O. De Bertolis, «Il cristianesimo e la civiltà giuridica europea», in Civ. Catt. 2005 II 145-156.

[16] E.W. Böckenförde, Diritto e secolarizzazione. Dallo Stato moderno all’Europa unita, Roma-Bari 2007, 48.

[17] P. Prodi, Una storia della giustizia. Dal pluralismo dei fori al moderno dualismo tra coscienza e diritto, Bologna 2000, 463.

[18] P. Prodi, Una storia della giustizia, cit., 401

[19] P. Prodi, Una storia della giustizia, cit., 410.

[20] Rinvio qui a O. De Bertolis, «Due secoli di codificazione» in Civ. Catt. 2004 II 357-363.

[21] P. Prodi, Una storia della giustizia, cit., 419.

[22] H. Kelsen, Lineamenti, cit., 99.

[23] Cfr. E.W. Böckenförde, Diritto e secolarizzazione, cit. 52-53.

[24] E.W. Böckenförde, Diritto e secolarizzazione, cit. 53.</p>

[25] Segnatamente G. Zagrebelski, Contro l’etica della verità, Roma-Bari 2008, 35-44.

[26] G. Zagrebelski, Contro l’etica della verità, 21: “un’asimmetria a tutto danno dell’autorità dello Stato”.

[27] G. Zagrebelski, Contro l’etica della verità, 42.

[28] E.W. Böckenförde, Diritto e secolarizzazione, cit. 27.

[29] P. Prodi, Una storia della giustizia, cit., 480.

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